Konkurrensverket - "Anbudskarteller kan förekomma vid offentlig upphandling"
Personlig Assistans räknas i 15 kap i Lagen om offentlig upphandling som en B-tjänst. Kommunerna bör enligt Konkurrensverket anstränga sig för att få in så många anbud som möjligt och samtidigt vara vaksamma på om assistansföretagen samarbetar sinsemellan.
Vad som gäller för personlig assistans vid en upphandling
Anders Svenson är jurist och upphandlingssakkunnig på Konkurrensverket. Han berättar att all upphandling som görs av stat, landsting och kommuner regleras av Lagen om offentlig upphandling. Lagen skiljer på A och B-tjänster, där A-tjänster omfattas av EG-direktiv och anses kunna utföras av leverantörer från hela EU. För kommuner gäller att en A-tjänst, exempelvis fastighetsunderhåll, med ett värde över 1,9 miljoner kr måste annonseras i hela EU. A-tjänster med ett värde under 1,9 miljoner kr och B-tjänster omfattas däremot av nationella regler i 15 kapitlet i Lagen om offentlig upphandling.
- B-tjänster har mer lokal karaktär, och personlig assistans ryms där under "Hälsovård och Socialtjänster".
När en kommunal assistansutförarenhet upphandlas sätts ett värde på enheten.
- Värdet på den upphandlade tjänsten är den ersättning som leverantören får under hela kontraktstiden, där ska också eventuella möjligheter till förlängning av kontraktet vara inräknade.
Hur långt bör ett kontrakt vara?
- Det står ingenstans om exakt hur många år ett vanligt upphandlingskontrakt ska vara, men kontrakten ska vara tidsbegränsade, normalt sett brukar det röra sig om fyra år. Men om kontraktet är ett ramavtal säger lagen att det inte får vara längre än fyra år. Ett ramavtal är ett avtal som fastställer villkoren för senare tilldelning av kontrakt.
Anders Svenson om hur anbudsförfarandet går till
För en B-tjänst kan kommunen ta in anbud från leverantörer antingen genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Vid förenklat förfarande tas alla anbud emot och granskas, vid urvalsförfarande har alla rätt att ansöka om att lämna anbud och kommunen väljer ut ett visst antal anbudsgivare. I båda fallen kan kommunen förhandla med anbudsgivarna. Uppgifter om vem som lämnat anbud eller innehållet i anbuden omfattas av absolut sekretess under hela upphandlingsprocessen. Kommunen ska upprätta ett förfrågningsunderlag som ska innehålla alla krav och förutsättningar för upphandlingen. Det kan vara att leverantören ska ha en viss omsättning, minimivillkor på tjänstens utförande, alla krav måste vara öppna, transparenta och förutsägbara.
- Det ska tydligt framgå hur kommunen väljer en leverantör och vilken avvägning som ska göras mellan pris och kvalité, kraven ska sedan bestå och får inte ändras. Upphandlingen måste också utannonseras i en nationell databas som anbudsjournalen Allego, Opic, eller Mercel, säger Anders Svenson.
Anders Svenson om vad kommunen kan kräva i sitt förfrågningsunderlag
När man ställer kraven i förfrågningsunderlaget kan det ske utifrån två olika utgångspunkter.
- Det ena är lägsta pris och då avgör bara priset, då är det särskilt viktigt att förfrågningsunderlaget säkerställer att vissa kvalitetskrav uppnås. Det andra sättet är att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga vilket innebär en avvägning mellan pris och kvalitetsaspekter. Då ska myndigheten vikta sina kriterier eller ange dem i prioriteringsordning efter hur viktiga de är.
Kraven i förfrågningsunderlaget ska vara proportionella vilket innebär att vägen att nå målet ska vara så lite belastande som möjligt för leverantören. Kraven får inte heller göra att leverantörer diskrimineras.
- Låt oss säga att Konkurrensverket tröttnar på sin IT-avdelning och vill upphandla tjänsten. Då är en snabb support viktigt, men vi kan inte ställa ett krav på att leverantören ska finnas här på Sveavägen. Ett ickediskriminerande sätt att nå målet är då att ställa ett krav på inställelsetid, det kan ju till exempel finnas en leverantör i Norrbotten som är intresserad av att etablera sig här.
Kan kommunen kräva kollektivavtal för de anställda?
- Här är EG-domstolen den yttersta uttolkaren av direktiven och även den svenska lagen. I Lavalmålet i Vaxholm beslutade EG-domstolen att man inte kunde kräva svenskt kollektivavtal av det lettiska företaget, eftersom det går emot fri rörlighet för varor och tjänster.
Kan kommunen kräva att personalen får behålla löner och anställningsvillkor?
- Här finns redan arbetsrättsliga regler för verksamhetsövergångar enligt LAS, Lagen om anställningsskydd. Kommunen bör undersöka om dessa regler kan bli aktuella. Kan kommunen kräva meddelarskydd för de anställda?
- Det måste bedömas utifrån proportionaliteten, alltså hur rimligt det är med tanke på verksamheten Frågan har såvitt känt inte prövats i domstol.
Anders Svenson om val av anbud och möjlighet att överklaga beslutet
När anbuden kommit in ska kommunen kontrollerar att alla krav är uppfyllda, att det inte finns några problem hos leverantören som att den är försatt i konkurs eller liknande.
- De som klarar den ekluten går vidare till en utvärderingsfas där man poängsätter de olika anbuden på ett transparent och öppet sätt. Då får man fram det ekonomiskt mest fördelaktiga, och sedan ska ett tilldelningsbeslut fattas.
Tas beslutet på politisk eller tjänstmannanivå?
- Det kan vara olika, det beror på hur kommunen organiserat sin verksamhet.
Myndigheten meddelar därefter alla som lämnat anbud om vem man avser skriva kontrakt med och skälen för detta. Leverantörerna måste förstå hur utvärderingen gått till och varför man valt ett visst anbud. Sedan ska det gå tio dagar innan kontraktet skrivs, eftersom de andra leverantörerna ska kunna begära överprövning i länsrätten.
- De kan anse att man inte följt de från början uppställda villkoren och att de lidit skada av detta. En sådan överprövning kan ske under hela upphandlingen även innan anbuden lämnats, exempelvis om någon leverantör anser att kraven i förfrågningsunderlaget är felaktiga.
När tiodagarsfristen gått och kontraktet är skrivet kan ingen överprövning ske, då kan en leverantör istället söka skadestånd i tingsrätten.
- Preskriptionstiden är då normalt ett år från att upphandlingen avslutats, och leverantören ska kunna bevisa att han lidit skada.
Anders Svenson om utvärdering av upphandlingen
Den upphandlande myndigheten måste enligt Anders Svenson kunna följa upp att de krav man ställt i förfrågningsunderlaget uppfylls under avtalstiden, som exempel tar han en tysk kommun som vid en upphandling krävde att den el som köptes in skulle vara grön el.
- Kommunen kunde i efterhand inte kontrollera detta och då beslutade EG-domstolen att det var fel att från början ställa det kravet.
Efter upphandlingen är det viktigt att kommunen följer upp om verksamheten sköts på det sätt som sägs i kontraktet.
- Priset för upphandlingen bygger på att en viss kvalitetsnivå ska uppnås. Dessutom väljer kunderna i det här fallet ett upphandlat assistansföretag med vetskapen att verksamheten ska uppnå en viss kvalitet.
Kan inte det assistansföretag som får kommunens uppdrag sägas ha en konkurrensfördel gentemot andra privata assistansanordnare?
- Det viktiga är då att upphandlingen tidigare skett i konkurrens, eftersom alla då haft lika möjligheter att få uppdraget.
Kan ett företag sälja verksamheten vidare efter att ha vunnit upphandlingen?
- Nej att sälja offentliga kontrakt skulle vara ett sätt att kringgå lagen. Däremot kan det ske en prövning från fall till fall om till exempel ett företag slås samman med eller köps upp av ett annat företag. Om ett avtal då ska få överlåtas måste det finnas en tydlig identitet och likhet mellan de båda företagen.
Hur går det till om en kommun vill bryta ett kontrakt, exempelvis vid ett politiskt maktskifte?
- Det beror på hur kontraktet är skrivet, men en förtida uppsägning innebär oftast ett kontraktsbrott och då har företaget normalt rätt till ersättning för sin förlust, säger Anders Svenson.
Peter Delden om risk för anbudskarteller vid upphandling
I § 6 i konkurrenslagen finns ett förbud mot kartellbildning. Förbudet omfattar bland annat samverkan mellan större företag i bransch i att upprätta gemensamma eller liknande villkor för sina kunder och som därigenom sätta konkurrensen ur spel. Enligt Peter Delden kan det förekomma att större företag i en bransch kommer överens om vilka kommuner de ska "vinna" upphandlingarna i.
- Det skedde i den så kallade asfaltkartellen där NCC hade vissa kommuner och Skanska andra och de kunde då säkerställa att de fick en viss marknadsandel och samtidigt höja prisnivån över den som varit fallet om de tävlat i fri konkurrens.
Skulle detta kunna ske vid upphandling av personlig assistans?
- Tyvärr förekommer det att företag har tidiga kontakter och i förväg bestämmer vem som ska "vinna" anbud vid offentliga kontrakt.
Detta är enligt Peter Delden ett välkänt internationellt problem och i USA har Department of Justice tagit fram en checklista med indikatorer som offentliga beställare kan ha som tecken på att företag delar upp anbud mellan sig. Denna lista finns publicerad på Konkurrensverkets hemsida, Checklista.
- Tecken som nämns där är att samma företag avstår eller vinner anbud hela tiden eller att skrivningar och formuleringar i anbuden liknar varandra.
Ett annat tecken på kartellbildning är enligt Peter Delden att bara ett fåtal leverantörer lämnar anbud vid en upphandling.
- För vissa företag är det allmänna en viktig kund och de enskilda kontrakten betyder mycket, då kan de ha starka skäl att fuska för att få kontrakt i rätt kommuner.
För att få in många anbud vid en upphandling är det också viktigt hur kommunerna formulerar sina förfrågningsunderlag menar Peter Delden. Upphandlingsenheten behöver analysera vilka företag som finns, hur stora de är och planera upphandlingen för att få fler att delta.
- Man kan exempelvis undvika att ha kontrakt med för stora volymer eftersom det hindrar mindre företag från att delta. Då kan man dela upp en verksamhet områdesmässigt, vilket exempelvis gjorts vid upphandling av färdtjänst, säger Peter Delden.
I Visby vill man ha en leverantör till fyrtio brukare av personlig assistans..
- Inom vård och omsorg är kvalitet och kontinuitet viktigt, vilket även kan kräva att verksamheten har en viss volym, säger Peter Delden.
Anders Svenson och Peter Delden intervjuades av Kenneth Westberg 2008-06-11
Länk: Konkurrensverket
Länk: Lagen om offentlig upphandling
Länk: Upphandlingsregler - en introduktion från Konkurrensverket