Mathias Blomberg, IGNE Advokatbyrå – ”Personlig tragedi för de som drabbas av den nya domen”
Mathias Blomberg
Foto: Johan Gunséus
Högsta förvaltningsdomstolens dom om det femte grundläggande behovet strider mot tidigare politiskt fattade beslut. Ett regeringsförslag som Socialutskottet röstade ner 1996 får nu bifall i högsta rätt. Det menar Mathias Blomberg, advokat på IGNE Advokatbyrå.
– Nu har vi två domar där man mycket målmedvetet lyckas pressa ut en tolkning som beskär svårt funktionshindrade människors rätt att få en livsavgörande insats.
Precis som IfA:s förre verksamhetschef, Anna Barsk-Holmbom, befarar Mathias Blomberg att domen från 25 juli 2015 i Högsta Förvaltningsdomstolen, HFD, kan få stora konsekvenser. I domen fastslås att assistans utifrån det femte grundläggande behovet "annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade" enbart ska beviljas vid psykiska funktionsnedsättningar.
– Det är självklart att den nya tolkningen kommer att innebära att många mister sin assistans. Till exempel personer med övervakningsbehov på grund av medicinsk problematik. Det kan vara personer som har terapiresistent epilepsi som måste övervakas på grund av risken för att få ett grandmalanfall. Övervakning inryms ju inte i de övriga grundläggande behoven; personlig hygien, måltider, på och avklädning eller kommunikationssvårigheter.
Vilka fler kommer att drabbas?
– Det beror på. Försäkringskassan har klargjort att deras inställning är att annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper måste kunna kopplas till något av de andra fyra grundläggande behoven för att utgöra ett grundläggande behov. I och med detta så kan det finnas en risk för att Försäkringskassan, trots avgöranden i bl.a. RÅ 1997 ref 23 I och RÅ 2010 ref 17, fortsättningsvis kommer driva linjen att s.k. aktiv tillsyn av övervakande karaktär på grund av psykisk funktionsnedsättning inte är ett grundläggande behov. Det skulle innebära stora konsekvenser för många psykiskt funktionshindrade, exempelvis barn och vuxna med utvecklingsstörning och diagnoser inom autismspektrumet – en personlig tragedi för de som drabbas. Tiden får utvisa hur Försäkringskassan kommer att agera.
Felaktigt domslut
Mathias Blomberg som är specialiserad på LSS, anser att HFD:s tolkning är direkt felaktig, att den dels står i strid med LSS intentioner men också att domstolen inte följt senare politiskt fattade beslut. Bakgrunden är en regeringsproposition som Socialutskottet avslog och som riksdagen röstade bort 1996. Enligt Mathias Blomberg ville då regeringen ”förtydliga” att endast praktisk hjälp med de grundläggande behoven berättigade till assistans men att detta underkändes av Socialutskottet. Utskottet ansåg att personer med psykisk funktionsnedsättning även fortsättningsvis skulle kunna vara berättigade till insatsen och att även barn och ungdomar med medicinska skäl som astma, epilepsi etc. skulle kunna få rätt till assistans.
– I och med slopandet av krav på praktisk hjälp är det tydligt att Socialutskottet markerade att även icke praktisk hjälp, till exempel aktiverings- och motivationsinsatser kunde vara ett grundläggande behov. Det femte grundläggande behovet infördes således för att säkerställa att barn och ungdomar med medicinsk problematik skulle kunna få assistans även om de inte hade behov av hjälp med de andra grundläggande behoven. Detta har HFD missat vid sin tolkning.
Fel i arton år
Bara det faktum att det funnits en lagstiftning sedan 1997 och att tolkningen ändras 18 år senare anser Mathias Blomberg vara anmärkningsvärt. Då skulle det i så fall sett ut så från början, menar han
– Det är helt befängt. Inte ens Försäkringskassan internt har haft den uppfattningen. De skriver om aktiv tillsyn på grund av medicinsk problematik, som alltså inte rör psykisk funktionsnedsättning, sida upp och sida ner i sin egen vägledning. De har uppenbarligen haft uppfattningen att detta berättigat till assistans. Men de har tydligen också haft fel…
Mathias Blomberg håller med om att förarbetena inte är särskilt omfattande och kan förstå att HFD vill göra det tydligare.
– Om man nu tyckte att det var oklart så kunde man istället för att markera på det här sättet säga att lagtolkning och förarbetstolkning inte ger några entydiga besked och lämna öppet och, som HFD gjort i andra mål, säga att det borde bli en översyn av lagstiftaren istället. Men de går istället in och beskär och för in orimliga krav för att någon ska få assistans. Som jurist får man lära sig att man ska vara metodisk och följa en rättskällehierarki men sådana saker tycks inte bekymra domare och myndigheter i den här sfären. Här kör man bara.
Började med domen 2009
Det är inte första gången som HFD ”är helt fel ute” säger Mathias Blomberg som menar att den nya domen är ett ”följdfel”. Det började redan 2009 med Regeringsrättsdomen Mål nr 5321-07 som slog fast att enbart integritetsnära delar av grundläggande behov ger rätt till assistansersättning. Redan där gör HFD, dåvarande Regeringsrätten, en tolkning som Mathias Blomberg ser som ”våld på förarbetena och intentionerna bakom lagstiftningen”.
– Där kvalificerar man om de grundläggande behoven till att kräva ytterligare saker på ett sätt som lagstiftaren nog aldrig förutsett. Man kanske kan säga att det rådde vissa oklarheter hur lagen exakt skulle tolkas och då är det givetvis den högsta juridiska instansens ansvar att klargöra. Men ett klargörande kan rimligen inte resultera i slutsatser som inte går att förena med lagstiftningens grundläggande intentioner. Det är ju skrämmande i ett rättssystem. Nu har vi två domar där man mycket målmedvetet lyckas pressa ut en tolkning som ytterligare beskär svårt funktionshindrade människors rätt att få en livsavgörande insats.
Försäkringskassan efterkonstruerar
Också då det gäller Försäkringskassans agerande är Matias Blomberg mycket kritisk, även om han skjuter in att de också gjort mycket bra de senaste åren. Bland annat tillbakavisar han deras egen förklaring på varför de förändrade bedömningarna infördes 2008. Enligt Försäkringskassan var orsaken att man ville skapa likformiga bedömningar över hela landet vilket inte varit fallet tidigare.
– Den historiebeskrivningen kan inte vara korrekt. Försäkringskassan gick ut med ett rättsligt ställningstagande dessförinnan. Tidigare hade tiden för en måltid räknats från början till slut men i ställningstagandet ändrades detta till att bara vissa moment skulle beaktas.
Det är en efterhandskonstruktion alltså?
– Ja, man kunde ha gjort ett bedömningsinstrument med en mycket mer generös tolkning som överensstämmer med lagstiftarens intentioner i stället för som nu bortse från intentionerna och ägna sig åt semantiska hårklyverier. Nu måste man i stort sett vara juridiskt skolad för att över huvud taget kunna penetrera det här. Att motivera likformig bedömning med en tillämpning som innebär en avsevärd försämring för den enskilde det har jag svårt att förstå.
Skälighetsbedömningen subjektiv
Minuträknande vid bedömning av assistans leder till kränkande bedömningar enligt Mathias Blomberg.
– Trots att Försäkringskassan i sin interna vägledning säger att de ska beakta helheten så är man inne och bedömer de aktiva insatserna. Till exempel ett toalettbesök som tar tio minuter kanske bara innebär 40 – 50 sekunder aktiv tid. Handläggaren och beslutsfattaren ska dessutom bestämma vad som är en skälig tid vilket gör bedömningen väldigt subjektiv och godtycklig. Det är ett kattrakande och i många avseenden innebär det fullständigt kränkande bedömningar. I själva verket är skälig tid väldigt individuellt. Det tar olika lång tid för olika personer att tex duscha.
Gynnande beslut
Mathias Blomberg är helt överens med Erik Ward och Susanne Billung om att Försäkringskassan inte borde dra tillbaka gynnande beslut. Däremot anser han att det finns stöd i lagen för hur Försäkringskassan agerar.
– Det blir konsekvenserna av att man som idag tillämpar att det ska göras en helt ny förutsättningslös prövning vartannat år. Det blir alltså möjligt för myndigheten att med hjälp av en nytillkommen praxis göra en annan bedömning. Men är det lämpligt? Självklart inte. Har inte funktionsnedsättningen ändrats och hjälpbehovet minskats så dramatiskt så att det går under tjugo timmar ska det heller inte dras in eftersom förhållandena är de samma. Det borde finnas en grundtrygghet. Men så är inte lagstiftningen utformad i dagsläget.
Menar du då att också den delen av lagstiftningen måste förändras? Konsekvenserna blir ju förödande för många…
– Ja, då får man se till att den inte blir tidsbegränsad utan att man har ett sedvanligt omprövningsförbehåll, att myndigheten har rätt att ompröva bara om något inträffar, när det blir ändrade förhållanden. Den absoluta huvuddelen av de som omfattas av LSS har ju livsvariga funktionsnedsättningar.
Läpparnas bekännelser om assistans
När Mathias Blomberg beskriver hur han ser på det politiska spelet bakom assistansen använder han uttrycket ”läpparnas bekännelser”, löften som uttalas men som är utan innehåll.
– Man har under årens lopp fått höra att man ska avvakta det ena eller det andra innan de kan genomföra några förändringar, nu senast rapporten från ISF, Inspektionen för socialförsäkringen. Och under tiden så lider människor. Med den senaste domen har vi nått vägs ände och nu måste de ju göra något om de menar allvar. I Almedalen och i alla andra forum, pratar de om att de ska värna reformen så nu är det hög tid att sätta handling bakom de orden.
Lagtekniskt lätt att rätta till
Rent lagtekniskt menar han att det inte skulle vara komplicerat att rätta till felen.
– Man får gå in och ändra i nuvarande § 9a i LSS och beskriva vad som är ett grundläggande behov. Det behöver inte vara så stora ändringar, man får förtydliga vad som berättigar till assistans, hjälp med personlig hygien, måltider, kommunikation och annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper. Sedan utvecklar man det i förarbetena så man får ett tolkningsunderlag. Det finns otroligt skarpa hjärnor på departementen, jurister som på ganska kort tid skulle kunna knåpa ihop det här och komma med ett lagförslag. Det borde inte kräva mer än några månader.
Kostnadsdämpande avsikt
Mathias Blomberg är övertygad om att det bakom både Försäkringskassans och Högsta förvaltningsdomstolen agerande finns ”en iver att bespara staten kostnader”, som han säger.
– Det är klart det handlar om pengar. Det är inte obekant för någon att det här får konsekvenser för statskassan i positiv bemärkelse i form av minskade utgifter.
Det finns inga andra tolkningsalternativ än att spara pengar i Försäkringskassans ändrade syn på integritetsnära delar av grundläggande behov säger han, och antyder att Finansdepartementet ligger bakom.
– Det dyker upp i en tid när tillämpningen har varit på ett visst sätt under 13 – 14 år. Förut var det inte särskilt svårt att få personlig assistans men det innebar väl mer beviljanden än den förväntade kostnaden tillät så den, som de säger, skenade. Finansdepartementet var väl inte helt nöjda med den utvecklingen, kan jag tänka mig, så ”något måste göras”. Antalet personer med funktionsnedsättningar kunde inte begränsas och eftersom det inte gick att skriva om lagtexten så måste man börja fundera på att snäva in det här på något annat sätt, och vara ”kreativ”. Att omtolka lagen var enda alternativet. Impulsen att börja grotta i detta måste ha kommit någonstans ifrån…
Vill se ärlighet från politikerna
Ärlighet från politikerna hade varit att föredra säger Mathias Blomberg.
– Men säg det då! Säg att ”så här mycket får det kosta”. Då har man alla fall något att ta ställning till. Men att låtsas som att det här är tingens ordning, att det ska vara så här utan att någon tar ansvar det tycker jag är fruktansvärt. I synnerhet med tanke på den belastade historia Sverige ändå har, hur vi tidigare behandlat funktionshindrade som andra klassens medborgare med steriliseringar, inlåsning på stora institutioner och allt möjligt. Mot den bakgrunden borde svenska politiker vara angelägna att göra rätt för sig, men det lyser helt med sin frånvaro utom vid paneldebatterna då alla ”ska värna”. Det är ju bara innehållslöst pladder. Alla vet att om de verkligen vill värna något kan de göra det ganska snabbt. Det borde vara en okomplicerad fråga att få en hyfsad bred parlamentarisk enighet kring eftersom alla verkar överens när man frågar dem, i synnerhet i valtider då alla vill vara med och ”återställa reformen”.