Andreas Pettersson, lektor i Juridik – ”Det saknas socialrättslig kompetens i HFD”
Det sker ingen prövning utifrån syftet och målet i LSS eller utifrån Funktionsrättskonventionen i HFD:s sminkdom. Det visar att justitieråden brister i den socialrättsliga kompetensen, säger Andreas Pettersson. Han välkomnar dock att regeringen backar från att skriva in integritetsnära behov i LSS lagtext.
– Det är mycket bra att regeringen avstår från detta.
Den 2 december kom domen 1959-19 från Högsta Förvaltningsdomstolen, HFD, som sade att sminkning inte ska räknas som ett grundläggande behov vid bedömning av personlig assistans. Andreas Pettersson, lektor i juridik med inriktning mot offentlig rätt vid Södertörns Högskola, är mycket kritisk till hur HFD hanterar frågor om personlig assistans. Han anser att domen visar att HFD inte har socialrättslig kompetens.
– Justitieråden kan inte välfärdsstatens juridik, vilket blir tydligt i denna dom.
Prövningen görs inte utifrån lagens syfte och mål
En prövning ska göras utifrån lagens syfte och målsättning, men det görs inte i sminkdomen säger Andreas Pettersson.
– Det finns inte något ställe där man talar om syftet och målet i LSS–lagstiftningens 5–7 §. I 5 § sägs tex Verksamhet enligt denna lag skall främja jämlikhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhällslivet.
Vad utgår man från då?
– Dels formuleringar som hänger med från Försäkringskassan och saker de själva hittat på när de läst förarbetena i LSS-propositionen från 1994.
Vad beror det på?
– Välfärdsstatens rätt ses inte som riktig juridik, det är lite beröringsskräck blandat med förakt. Man ser det mer som politik och vill inte ta i det.
Har de alltid gjort så?
– Fram till 1995 fanns Försäkringsöverdomstolen, där upparbetades en socialrättslig kompetens, även om man kan ha olika åsikter om specialdomstolar är lämpligt. Men den kompetensen försvann successivt när Regeringsrätten tog över dess arbete.
Lagens förarbeten fusklästes i domen 2009
I sminkdomen skriver HFD att det krävs att grundläggande behov är av mycket privat eller integritetskänslig karaktär, vilket bygger på regeringsrättsdomen 2009:57 från juni 2009.
– Begreppet bygger på fuskläsning av den ursprungliga LSS–propositionen i domen från 2009, säger Andreas Pettersson.
Begreppet "mycket privat eller integritetskänslig karaktär" som ligger till grund för att grundläggande behov delas upp i integritetsnära delar har sitt ursprung i två delar säger Andreas Pettersson.
– I domen från 2009 citerar Regeringsrätten LSS–förarbeten sid 64: "Assistansen skall vara förbehållen krävande eller i olika avseenden komplicerade situationer, i regel av mycket personlig karaktär"
Sedan byter de plötsligt ord och börjar tala om mycket privat karaktär och lägger till integritetskänsliga behov, ett begrepp Försäkringskassan började använda 2007.
Andreas Pettersson menar att Regeringsrätten hittade på det nya begreppet mycket privat karaktär och låtsats att man läst detta i propositionen.
– I domen 2009 sägs det att Propositionsuttalandena tyder enligt Regeringsrättens mening närmast på att vad lagstiftaren främst åsyftat är sådana hjälpbehov som uppfattas som mycket privata och känsliga för den personliga integriteten.
Började på Försäkringskassan 2007
Allt började dock när Försäkringskassans sade i ett internmeddelande 2007, att bara integritetsnära delar i de grundläggande behoven Måltider, personlig hygien och av/påklädning berättigade till assistansersättning. Även Försäkringskassan hänvisade då till sid 64 i LSS–propositionen 1993/94.
– Jag förutsätter att det var en del i en besparingsiver, ett sätt att inskränka rätten till personlig assistans i LSS, säger Andreas Pettersson.
Hur ser du på det som står i LSS–propositionen sid 64?
– Att situationer av personlig karaktär förekommer i personlig assistans är inte raketforskning. Det handlar om vad jag äter, hur jag lever, mina fritidsvanor osv. Det behöver inte ha något med privat att göra.
När Assistanskoll intervjuade Bengt Westerberg som skrev LSS–propositionen 1994 sade han att han inte menade på det sätt som de tolkades i domen 2009
– Ja, han är ju författaren, han borde ju rimligtvis veta något om vad som avsågs.
Sminkdomen nämner inte FN-konventionen
Utöver lagens målsättning och syfte, är Andreas Pettersson även kritisk till att inte LSS tolkas utifrån FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning, som inte ens nämns i sminkdomen.
– Sverige ratificerade den 2008, där ingår tex artikel 19 i om att leva självständigt i samhället, en prövning av konventionen kan falla ut på olika sätt men den ska göras.
Men ett motargument kan ju vara att prövningen handlar bara om kommunen eller Försäkringskassan ska ha hand om det, när det är avgjort får den sökande sina rättigheter?
– Men det är ju inte det som är frågan, frågan är om sminkning ingår i det grundläggande behovet och det berör bedömningar både i kommun och Försäkringskassan.
Vore otänkbart i skatterätt eller straffrätt
Det stora problemet blir här att människor inte får socialrättsliga behov prövade på ett korrekt sätt, säger Andreas Pettersson.
– I dagens Kafkaartade hantering av LSS har rättspraxis blivit lika med lag. Myndigheter och domstolar trumfar lagtexten. Det här sättet att hantera lagstiftning vore otänkbart i t ex skatterätt eller straffrätt, där följer man den korrekta rättskälleläran där rättspraxis ligger under förarbetena som i sin tur ligger under lagtexten.
Problemet är att välfärdsstatens rätt inte ses som riktig juridik, menar Andreas Pettersson.
– I t ex sminkdomen ser jag ett antal justitieråd som ser detta som något de är tvungna att syssla med istället för något viktigare.
Vilka förändringar vill du se?
– Att man börjar följa lagstiftningen med en korrekt rättskällehantering, där man utgår från lagens syften, och tolkar lagstiftningen konformt med de konventioner Sverige tillträtt och ratificerat.
Allmänna ombudet liknar skattebetalarnas advokat
I sminkdomen hade Försäkringskassan först beviljat tid för sminkning som grundläggande behov, och även Förvaltningsrätten godkände detta. Men allmänna ombudet för socialförsäkringen som drev ärendet drev vidare till Kammarrätt och HFD.
Hur ser du på allmänna ombudet för socialförsäkringen?
– Det är en förstärkning av en tendens under 2000-talet att myndigheterna mer och mer ser sig som skattebetalarnas advokater mot behövande människor. Man går från att vara servicemyndighet till att uppträda som en inkvisitorisk åklagarmyndighet. Det är ett sätt att ge statsbudgeten ännu starkare juridiska muskler.
Men allmänna ombudet ska ju vara oberoende och fristående?
– Om man vill ha en verkligt oberoende instans finns det andra sätt att lösa det på. Då får man arvodera jurister som verkligen är oberoende, men det går nog emot allt vad dagens system står för.
Vill se fler domare med erfarenhet av socialrätt
Regeringen utser justitieråden i HFD som sedan sitter för resten av yrkeslivet. Sverige är ett litet land, de flesta justitieråd har under olika perioder jobbat i regeringskansliet, som rättschefer eller i olika beredningar, säger Andreas Pettersson.
– Det är en liten krets av människor, de flesta känner varandra. I andra länder rekryteras domare ofta med mer skiftande bakgrund, advokater, från universitet, eller en traditionell domarbana. I Sverige kommer 90 % från den klassiska domarbanan som ofta bl a innebär tjänstgöring i regeringskansliet. Denna sidan sekelskiftet har inga med större erfarenhet i socialrätt rekryterats till HFD vilket spelar roll. Om man rekryterar en eller ett par funktionshinderkontextkunniga jurister till HFD skulle det kunna göra skillnad.
Tidsanda bakom det som sker
Andreas Pettersson ser även en tidsanda bakom det som sker, där det är legitimt att se ner på socialrätten och tycka att den är kostnadskrävande.
– Nu gäller kostnader, marknadslösningar, individuellt ansvar och moraliserande. Vi lever i en starkt moraliserande tid, om du inte klarar dig så ska du skärpa dig. Det är en dum tid på många sätt, även migrationsfrågor behandlas oerhört respektlöst, man ställer grupper mot varandra.
Detta avspeglas i kvalitén i dömandet, tror Andreas Pettersson, som även anser att socialpolitiken hänger ihop med starka socialministrar.
– Vi har inte haft någon riktig socialpolitik efter att socialministerposten i praktiken avskaffades 2004. Socialministern var oerhört tung när sossarna byggde välfärden på 1900-talet, då var statsministern, finansministern och socialministern de tyngsta ministrarna. Nu kom ju socialministerposten tillbaka igen 2017, kanske är det ett gott tecken.
”Bra ide om man vill avskaffa personlig assistans”
En promemoria från Socialdepartementet föreslog nyligen att det ska skrivas in i LSS att grundläggande behov ska vara av "mycket privat eller integritetskänslig karaktär" när de samtidigt vill undanta andning och sondmatning från den uppdelningen. Andreas Pettersson tror att dessa ord då blir ”grundlagen” i LSS.
– Vill man avskaffa personlig assistans är det här en jättebra ide. Både HFD och Försäkringskassan kommer att se detta som ”grundlagen” i LSS. Rent juridiskt skulle ändringen lagfästa en ordning som är konstitutionellt mycket tveksam och som bygger på rena vantolkningar av förarbetena och ändamålen med reformen.
Om att regeringen nu backat inför kritiken
Lena Hallengren har nu backat och säger att regeringen inte kommer att skriva in i lagen att grundläggande behov sa vara av "mycket privat eller integritetskänslig karaktär"
Vad är din kommentar till detta?
– Det är mycket bra att regeringen avstår från detta. Det har ägt rum ett intensivt arbete i frågan från duktigt folk inom funktionshinderrörelsen och det är ett gott tecken att man från regeringen har lyssnat på de som är direkt berörda och som har kompetens i frågorna.
Vad borde regeringen göra mer?
– Regeringen har utnämningsmakten, de kunde utse några justitieråd till HFD som är kunniga i socialrätt. Enligt regeringsformen ska vi ha domstolar som kontrollerar förvaltningsmyndigheternas beslut juridiskt, men det fungerar dåligt idag inom socialrätten. Med de förändringarna kunde domstolarna tillämpa lagstiftningen och regeringen skulle slippa att lappa och laga i lagstiftningen, säger Andreas Pettersson.